在私募基金纠纷中，基金管理人出于保密性等因素考虑，往往在基金合同中约定一切争议均应提交仲裁机构仲裁。如投资者和管理人或者托管人发生纠纷，须提交约定的仲裁机构。如管理人委托基金销售机构代销，代销机构导致投资者损失的，因投资者和代销机构往往无书面合同，该类案件通常以财产损害赔偿纠纷为案由，由人民法院受理。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第74条规定，“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”投资者依据本条规定要求基金管理人和代销机构承担连带赔偿责任，除了分别在仲裁程序中主张基金管理人乃至托管人的责任、在法院程序中主张代销机构的责任，能否向人民法院起诉代销机构时，一并列基金管理人、托管人为共同被告或者第三人？
在我们近期办理的多名投资者诉代销机构财产损害赔偿纠纷案中，考虑到涉案基金尚未清算完成等特殊因素，并且根据《九民纪要》第74条的规定诉代销机构不当推介、进而要求基金管理人承担连带赔偿责任，我们将代销机构、基金管理人列为共同被告，将托管人列为第三人，起诉至代销机构住所地人民法院。我们将通过本案与各位交流分享。
（2017）湘0181民初4509号、（2019）湘01民终2399号 | 李忠良（注：投资者）诉中国银行股份有限公司浏阳支行（注：代销机构）、天津汉红股权投资基金管理有限公司（注：基金管理人）等方财产损害赔偿纠纷 | 原告仅起诉了代销机构，诉称代销机构将高风险的产品推荐给原告，且未按投资说明书的要求选择担保公司保证本金安全，给原告造成巨大损失。一审法院追加了涉案基金及其管理人为共同被告，审理认为代销机构的不当推介行为是导致原告购买涉案基金的主要原因故应当对原告的损失承担相应的赔偿责任，但一审法院又以涉案基金的有限合伙协议有仲裁条款、亦无法确定损害的事实为由驳回原告全部诉讼请求。二审法院撤销一审判决，改判代销机构赔偿原告部分损失，并明示代销机构承担损失后，可依法向责任人另行主张权益。 |
注：
1. 如立案时投资者把基金合同作为证据之一提交，因基金合同有仲裁条款，立案庭可能直接不予立案，此等情况无法通过裁判文书查询。
2. 因检索手段所限，如上述引用的案例并非生效裁判文书，请相关方联系我们调整。
三、本案一审裁判观点和结果
一审法院认为：“系争基金合同约定由基金合同而产生的或与基金合同有关的一切争议，应提交上海仲裁委员会金融仲裁院仲裁。因此，无论本案属于合同之诉还是侵权之诉，只要与基金合同有关的争议均应受协议约定管辖的约束。”“首先……即使如**（注：投资者）所述，销售机构在销售时作出了保底承诺，销售机构的承诺并未超出基金合同及承诺函的约定。因此，发行人与销售公司是否需要承担赔偿责任，实质是对基金合同及承诺函中相应条款的效力审查。其次，若发行人、销售机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买产品过程中遭受损失的，金融消费者可以要求发行人、销售机构共同承担赔偿责任。销售机构承担责任是以消费者遭受损失为前提，由于系争基金尚未清算，故本案的审理包含了基金合同履约情况的确认。综上，本案争议属于与基金合同有关的争议范围，应由上海仲裁委员会金融仲裁院仲裁。”据此，一审法院驳回了各投资者的起诉。
这一裁判结果并未超出我们的预期，我们认为单独诉代销机构侵权责任纠纷属于人民法院受理的案件范围，实践中有大量类似的判决。但结合本案的具体情况，一并将基金管理人、托管人列为诉讼当事人为宜，实践中确实也存在被支持的案例，因此各投资者上诉至上海金融法院，主要上诉理由如下：
第一，虽然基金合同约定了仲裁条款，但是基金合同仅仅是本案的证据之一，用以证明上诉人在销售机构的推介下实际购买了涉案基金。投资者并未主张各被告及第三人违反基金合同约定进而要求其承担违约责任，况且代销机构也不是基金合同的缔约方之一，投资者与销售机构均未签订过服务合同，无协议约定管辖。因此，基金合同约定的管辖条款不应适用于本案。
第二，本案属于财产损害赔偿纠纷，判断各被上诉人是否承担赔偿责任的实质为判断本案是否符合侵权责任的构成要件，并非一审法院认定的“实质是对基金合同及承诺函中相应条款的效力审查”。
第三，代销机构和基金管理人因其共同的违法行为造成上诉人巨额财产损失，有极强的共通性和牵连性，法院对某一被上诉方的涉案基金事实认定结果效力及于其他被上诉方，故本案是必要的共同诉讼，属于不可分之诉，法院只要对其中一个侵权人享有管辖权，即对整个案件享有管辖权。如法院分案处理，则不利于查明案件事实，裁判结果还可能相互矛盾抵触。
我们也注意到，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）征求意见的过程中，为避免重复诉讼、降低司法成本，第五条最终采纳了民事诉讼法学者关于共同侵权诉讼属于必要共同诉讼的观点，规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任……人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年修订）》沿用了上述规定，可见最高人民法院对该条裁判规则持续认可，但财产损害赔偿案件并未有此类规定。
四、本案二审裁判观点和结果
由此看来，《九民纪要》第74条虽然规定了投资者可以主张基金管理人、代销机构的连带赔偿责任，但投资者若依据此条规定主张二者的连带赔偿责任，须分别对基金管理人走仲裁程序、对代销机构走诉讼程序，维权成本较高。并且，如分案审理，在投资者诉基金管理人、托管人的仲裁程序中难以查明代销机构的推介侵权行为，在投资者诉代销机构的诉讼中难以查明基金的清算情况等重要信息。类似的案件如何处理更为适宜，这一问题或许会长期存在于司法与学术的讨论范围中。从监管角度看如何防范第三方违法代销行为、从代销机构角度看是否有必要在推介阶段减少管辖的不确定性，这些问题同样值得我们思考，也属于本案带给行业的启示。
我们理解，上海金融法院以及驳回投资者起诉的其他法院，在裁判时考量到仲裁条款系合同各方自愿达成，应当尊重当事人的意思自治，并且维护程序的安定性；人民法院和仲裁机构属于不同的争议解决机构，人民法院不宜“管得过宽”。如本案二审维持原裁定（即驳回投资者起诉），那么投资者将另案起诉代销机构，这并不能实际解决问题，反倒徒增投资者维权的时间成本，也增加了投资者与代销机构双方的诉累。我们通过公开渠道查询到的案例要么全案受理、要么全案驳回，在这样同案不同判的背景下，上海金融法院采取部分驳回、部分受理的解决方式，体现了司法为民、为群众办实事的价值追求，也体现了其作为金融领域的专门法院、全国首个金融法院的高超审判艺术，为日后类案处理指明了方向，具有一定的示范意义。