PREFACE
前   言


《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)公(gōng)司法》（以下簡稱為(wèi)“《公(gōng)司法》”）規定了23個常見的公(gōng)司章程可(kě)自主約定的事項，這些事項在公(gōng)司法中(zhōng)一般表述為(wèi)“公(gōng)司章程另有(yǒu)規定的除外”、“由公(gōng)司章程規定”等，但對公(gōng)司章程條款的制定，法律并沒有(yǒu)規定具(jù)體(tǐ)的内容，需要結合司法實踐來探索公(gōng)司章程自主條款的邊界。

      近日，誠公(gōng)所公(gōng)司委成員程泉律師及其團隊成員李欣澤實習人員以《公(gōng)司法》第71條為(wèi)讨論對象，從有(yǒu)限責任公(gōng)司章程禁止或限制股東對外轉讓股權的合法性的角度，淺談公(gōng)司章程自主約定的邊界。

      公(gōng)司委主任鄭濤律師主持了本次讨論會，公(gōng)司委的其他(tā)律師和實習人員對本次議題進行了熱烈的讨論。

法律法條
公(gōng)司法  第七十一條　
  有(yǒu)限責任公(gōng)司的股東之間可(kě)以相互轉讓其全部或者部分(fēn)股權。
股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他(tā)股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他(tā)股東征求同意，其他(tā)股東自接到書面通知之日起滿三十日未答(dá)複的，視為(wèi)同意轉讓。其他(tā)股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購(gòu)買該轉讓的股權；不購(gòu)買的，視為(wèi)同意轉讓。
     經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他(tā)股東有(yǒu)優先購(gòu)買權。兩個以上股東主張行使優先購(gòu)買權的，協商(shāng)确定各自的購(gòu)買比例；協商(shāng)不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購(gòu)買權。
     公(gōng)司章程對股權轉讓另有(yǒu)規定的，從其規定。


案例背景
顧問單位A公(gōng)司拟與B公(gōng)司成立一家有(yǒu)限責任公(gōng)司C，A公(gōng)司認繳注冊資本400萬元人民(mín)币，占股40%，B公(gōng)司認繳注冊資本600萬元人民(mín)币，占股60%。A公(gōng)司提供一項領先的核心技(jì )術,但該技(jì )術尚無法做價值評估，A公(gōng)司又(yòu)無足夠資金，雙方達成約定：由B公(gōng)司承擔A公(gōng)司的出資義務(wù)。
在拟定C公(gōng)司章程過程中(zhōng)，A公(gōng)司糾結于股權對外轉讓的條款，提出疑問“如果我又(yòu)不想B公(gōng)司對外轉讓股權，又(yòu)不想買B公(gōng)司的股權，怎麽辦(bàn)？”A公(gōng)司擔憂“如果B公(gōng)司拟轉讓股權給我不同意的人選，那麽我隻能(néng)選擇購(gòu)買股權，而C公(gōng)司成立并投入生産(chǎn)後，B公(gōng)司已借C公(gōng)司之手拿(ná)到了我的核心技(jì )術，若C公(gōng)司屆時将股權對外轉讓，利用(yòng)我資金短缺無法購(gòu)入其股權的弱點，成功對外轉讓股權、引入B公(gōng)司可(kě)控制的股東，那麽C公(gōng)司很(hěn)有(yǒu)可(kě)能(néng)會另行隐名(míng)投資其他(tā)公(gōng)司生産(chǎn)售賣同類産(chǎn)品，将我徹底淘汰出這個市場。”
      因此，A公(gōng)司希望增加“創始股東對此種轉讓股權行為(wèi)享有(yǒu)一票否決權”這一表述。

焦點問題
“創始股東對此種轉讓股權行為(wèi)享有(yǒu)一票否決權”是否合法？是否有(yǒu)效？這一問題又(yòu)可(kě)以被理(lǐ)解為(wèi)“對《公(gōng)司法》第七十一條第四款做擴張性解釋的邊界何在？”

觀點輸出
      對于有(yǒu)限責任公(gōng)司章程禁止或限制股東對外轉讓股權的合法性問題，程泉律師團隊結合司法實踐，總結了目前實務(wù)中(zhōng)存在的兩種觀點：
第一種觀點：《公(gōng)司法》第七十一條第一、二、三款屬于效力性強制性規定，依據第四款制定公(gōng)司章程條款時，應遵守前三款每一款的規定。公(gōng)司章程中(zhōng)不能(néng)禁止股權轉讓，可(kě)以對股權轉讓做出特殊的限制，但如果公(gōng)司章程中(zhōng)對股權轉讓作(zuò)出的限制性條款違反了《公(gōng)司法》第七十一條第一、二、三款的規定，該條款無效。
例如，在（2011）雲高民(mín)申141号一案中(zhōng)，雲南省高級人民(mín)法院認為(wèi)：《公(gōng)司法》第71條系對股權轉讓作(zuò)出了限制性規定，該規定屬于效力性強制性規定，違反該規定的股權轉讓合同無效。

第二種觀點：基于有(yǒu)限責任公(gōng)司封閉性和人合性的特點，依據《公(gōng)司法》第七十一條第四款制定公(gōng)司章程條款時，可(kě)對前三款作(zuò)整體(tǐ)理(lǐ)解，公(gōng)司章程可(kě)以另行對股權轉讓做出特殊的限制，隻要股東可(kě)找到相應的救濟途徑即可(kě)，這系公(gōng)司自治的體(tǐ)現。
對該觀點表示支持的律師和實習人員認為(wèi)：
首先，《公(gōng)司法》第71條系并非屬于效力性強制性規定，違反該規定的股權轉讓合同并非無效。《公(gōng)司法》第71條是規定對外轉讓股權的股東與公(gōng)司及其他(tā)股東之間關系的，而非規範轉讓股東與股權受讓人之間的關系。因此，盡管股權轉讓方沒有(yǒu)遵守相應條件和程序而與受讓方簽訂了轉讓合同，但該轉讓合同在轉讓方與受讓方之間仍然成立并生效，因為(wèi)它這時并非公(gōng)司關系，僅是一個普通合同問題，從而不受第71條規定的約束。同時，也正是其為(wèi)非公(gōng)司關系，該轉讓合同對公(gōng)司和其他(tā)股東也不生效力，故也不存在因股權轉讓合同本身的成立生效而緻股權變動的後果。
例如，對于與《公(gōng)司法》第71條第3款相關的公(gōng)司法司法解釋（四）第21條規定，在《全國(guó)法院民(mín)商(shāng)事審判工(gōng)作(zuò)會議紀要》第九條中(zhōng)的意見是：審判實踐中(zhōng)，部分(fēn)人民(mín)法院對公(gōng)司法司法解釋（四）第21條規定的理(lǐ)解存在偏差，往往以保護其他(tā)股東的優先購(gòu)買權為(wèi)由認定股權轉讓合同無效。準确理(lǐ)解該條規定，既要注意保護其他(tā)股東的優先購(gòu)買權，也要注意保護股東以外的股權受讓方的合法權益，正确認定有(yǒu)限責任公(gōng)司的股東與股東以外的股權受讓方訂立的股權轉讓合同的效力。一方面，其他(tā)股東依法享有(yǒu)優先購(gòu)買權，在其主張按照股權轉讓合同約定的同等條件購(gòu)買股權的情況下，應當支持其請求，除非出現該條第1款規定的情形。另一方面，為(wèi)保護股東以外的股權受讓方的合法權益，股權轉讓合同如無其他(tā)影響合同效力的事由，應當被認定為(wèi)有(yǒu)效。其他(tā)股東行使優先購(gòu)買權的，雖然股東以外的股權受讓方關于繼續履行股權轉讓合同的請求不能(néng)得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。

其次，有(yǒu)限責任公(gōng)司比起其他(tā)組織形式的公(gōng)司更具(jù)人合性，基于有(yǒu)限責任公(gōng)司封閉性和人合性的特點，由公(gōng)司章程依據《公(gōng)司法》第七十一條第四款對公(gōng)司股東轉讓股權作(zuò)出某些限制性規定，系公(gōng)司自治的體(tǐ)現。
例如，在指導案例96号中(zhōng)，最高院認為(wèi)：大華公(gōng)司章程将是否與公(gōng)司具(jù)有(yǒu)勞動合同關系作(zuò)為(wèi)取得股東身份的依據繼而作(zuò)出“人走股留”的規定，符合有(yǒu)限責任公(gōng)司封閉性和人合性的特點，亦系公(gōng)司自治原則的體(tǐ)現，不違反公(gōng)司法的禁止性規定。且大華公(gōng)司章程第十四條關于股權轉讓的規定，屬于對股東轉讓股權的限制性規定而非禁止性規定，宋某依法轉讓股權的權利沒有(yǒu)被公(gōng)司章程所禁止，大華公(gōng)司章程不存在侵害宋某股權轉讓權利的情形。本案一、二審法院均認定大華公(gōng)司章程不違反《公(gōng)司法》的禁止性規定，應為(wèi)有(yǒu)效的結論是正确的。

      分(fēn)享結束後，委員們發表了許多(duō)有(yǒu)見地的觀點，并展開了激烈的讨論：

鄭濤：有(yǒu)限責任公(gōng)司未必是經營合作(zuò)的最佳組織形式。
周明利：現行制度下股權和出資挂鈎，也可(kě)以考慮對出資進行靈活約定。
劉東澤：《公(gōng)司法》第71條屬于效力性強制性規定，不能(néng)進行以一票否決權的行使完全禁止。
呂淑瑩：公(gōng)司法的目的是促進交易，從立法目的來說不應該禁止轉讓。


宋劍峰：公(gōng)司法的核心第一是有(yǒu)限責任，第二是意思自治，但意思自治的本意是達到平衡，而不是無限的。
翁攀明：有(yǒu)限公(gōng)司是人合性和資合性的結合，資合性的占比更大，所以《公(gōng)司法》第71條第4款不能(néng)被無限擴張。
馬恩納：可(kě)以将《公(gōng)司法》第71條作(zuò)為(wèi)整體(tǐ)來看，對内轉讓和對外轉讓保留其一就屬于“未完全禁止”。
李娅莉：《公(gōng)司法》第71條第4款既可(kě)以作(zuò)為(wèi)第71條的整體(tǐ)補充也可(kě)以作(zuò)為(wèi)其中(zhōng)一條的補充，另外可(kě)以跳出問題的本身為(wèi)客戶做全盤的謀劃。
施智煜：有(yǒu)限公(gōng)司的人合性是它和股份公(gōng)司最大的區(qū)别，所以《公(gōng)司法》從立法上允許了有(yǒu)限公(gōng)司最大限度的意思自治。
黃亮：《最高人民(mín)法院關于人民(mín)法院強制執行股權若幹問題的規定》中(zhōng)也有(yǒu)相關規定，章程中(zhōng)對外轉讓的約定不得對抗法院強制執行。
吳策：不能(néng)賦予自己絕對的權利，也不能(néng)完全排除别人的權利。

黃慶毅：結合《公(gōng)司法司法解釋四》可(kě)知，《公(gōng)司法》不允許完全禁止股權轉讓。
張偉強：可(kě)以通過拆解當事人的顧慮去實現當事人的願景。
賀敬：意思自治還體(tǐ)現在股東之間，一旦約定，就要履行。
李軍澤：《公(gōng)司法》第71條第4款的約定必須和前三款結合進行理(lǐ)解。
程庭剛：首先要理(lǐ)解當事人真實的擔憂，其次要尊重市場的需求，除了章程以外還可(kě)以通過其他(tā)方式進行約定。
曾富祥：對《公(gōng)司法》第71條應當作(zuò)整體(tǐ)理(lǐ)解，不能(néng)違反效力性強制性規定。
牛悅：對每個案件都要綜合分(fēn)析，綜合研判如何在需求和現實之間支持當事人的想法。


解決方案
在座的律師、實習人員就此次分(fēn)享提出了幾點解決方案：
一、A公(gōng)司可(kě)與B公(gōng)司簽訂專利合作(zuò)的合同，此方案簡便易行，可(kě)更好地維護自身權益，且這樣不需對股權轉讓做出特殊的限制；
二、A公(gōng)司可(kě)考慮與B公(gōng)司成立合夥企業；
三、A公(gōng)司可(kě)與B公(gōng)司另外簽訂股權合同，在該合同中(zhōng)，對股權轉讓的價格、時間、對象作(zuò)出限制；
四、A公(gōng)司可(kě)與B公(gōng)司另外簽訂商(shāng)業秘密合同，并細化有(yǒu)關條款。


（撰稿人：公(gōng)司法宣傳委員 李娅莉）

參與本次研讨會的委員(排名(míng)不分(fēn)先後）：
律師：程泉、張偉強、宋劍峰、周明利、李娅莉、曾富祥、賀敬、李軍澤、黃亮、吳策、黃慶毅、程庭剛、馬恩納、鄭濤、牛悅、施智煜。

實習人員：李欣澤、鄒偉強、姚瑞泓、曾肖妮、劉東澤、李瑞、王丹、解文(wén)霞、姜海燕、王彥平、程渙翔、李王瑩瑩。