《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)勞動合同法》第四十條第二款規定，勞動者不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)，經過培訓或者調整工(gōng)作(zuò)崗位，仍不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)的，用(yòng)人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工(gōng)資後，可(kě)以解除勞動合同。
這種情形屬于用(yòng)人單位無過失性辭退勞動者的一種典型情形。
那麽員工(gōng)在績效考評中(zhōng)處于末位
是否可(kě)以認定為(wèi)其不勝任工(gōng)作(zuò)
從而進行“末位淘汰”
解除勞動合同呢(ne)？
先來看一個最高人民(mín)法院發布的指導案例
指導案例18号
中(zhōng)某通訊（杭州）有(yǒu)限責任公(gōng)司訴
王某勞動合同糾紛案
（最高人民(mín)法院審判委員會讨論通過
2013年11月8日發布）
【裁判要點】
勞動者在用(yòng)人單位等級考核中(zhōng)居于末位等次，不等同于“不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用(yòng)人單位不能(néng)據此單方解除勞動合同。
【相關法條】
《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)勞動合同法》第三十九條、第四十條
【基本案情】
2005年7月，被告王某進入原告中(zhōng)某通訊（杭州）有(yǒu)限責任公(gōng)司（以下簡稱中(zhōng)某通訊）工(gōng)作(zuò)，勞動合同約定王某從事銷售工(gōng)作(zuò)，基本工(gōng)資每月3840元。該公(gōng)司的《員工(gōng)績效管理(lǐ)辦(bàn)法》規定：員工(gōng)半年、年度績效考核分(fēn)别為(wèi)S、A、C1、C2四個等級，分(fēn)别代表優秀、良好、價值觀不符、業績待改進；S、A、C（C1、C2）等級的比例分(fēn)别為(wèi)20%、70%、10%；不勝任工(gōng)作(zuò)原則上考核為(wèi)C2。王某原在該公(gōng)司分(fēn)銷科(kē)從事銷售工(gōng)作(zuò)，2009年1月後因分(fēn)銷科(kē)解散等原因，轉崗至華東區(qū)從事銷售工(gōng)作(zuò)。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核結果均為(wèi)C2。中(zhōng)某通訊認為(wèi)，王某不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)，經轉崗後，仍不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)，故在支付了部分(fēn)經濟補償金的情況下解除了勞動合同。
2011年7月27日，王某提起勞動仲裁。同年10月8日，仲裁委作(zuò)出裁決：中(zhōng)某通訊支付王某違法解除勞動合同的賠償金餘額36596.28元。中(zhōng)某通訊認為(wèi)其不存在違法解除勞動合同的行為(wèi)，故于同年11月1日訴至法院，請求判令不予支付解除勞動合同賠償金餘額。
【裁判結果】
浙江省杭州市濱江區(qū)人民(mín)法院于2011年12月6日作(zuò)出（2011）杭濱民(mín)初字第885号民(mín)事判決：原告中(zhōng)某通訊（杭州）有(yǒu)限責任公(gōng)司于本判決生效之日起十五日内一次性支付被告王某違法解除勞動合同的賠償金餘額36596.28元。宣判後，雙方均未上訴，判決已發生法律效力。
【裁判理(lǐ)由】
法院生效裁判認為(wèi)：為(wèi)了保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)勞動法》《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)勞動合同法》對用(yòng)人單位單方解除勞動合同的條件進行了明确限定。
原告中(zhōng)某通訊以被告王某不勝任工(gōng)作(zuò)，經轉崗後仍不勝任工(gōng)作(zuò)為(wèi)由，解除勞動合同，對此應負舉證責任。根據《員工(gōng)績效管理(lǐ)辦(bàn)法》的規定，“C（C1、C2）考核等級的比例為(wèi)10%”，雖然王某曾經考核結果為(wèi)C2，但是C2等級并不完全等同于“不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)”，中(zhōng)某通訊僅憑該限定考核等級比例的考核結果，不能(néng)證明勞動者不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)，不符合據此單方解除勞動合同的法定條件。
雖然2009年1月王某從分(fēn)銷科(kē)轉崗，但是轉崗前後均從事銷售工(gōng)作(zuò)，并存在分(fēn)銷科(kē)解散導緻王某轉崗這一根本原因，故不能(néng)證明王某系因不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)而轉崗。因此，中(zhōng)某通訊主張王某不勝任工(gōng)作(zuò)，經轉崗後仍然不勝任工(gōng)作(zuò)的依據不足，存在違法解除勞動合同的情形，應當依法向王某支付經濟補償标準二倍的賠償金。
案件分(fēn)析
從以上案例可(kě)見，勞動者在用(yòng)人單位等級考核中(zhōng)居于末位等次，不等同于“不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)”。因在績效考核的相對評價中(zhōng)處于末位，與在絕對評價中(zhōng)能(néng)否勝任工(gōng)作(zuò)并無必然直接的關系，兩者不能(néng)簡單劃等号。勞動者在考核中(zhōng)居于末位，也可(kě)能(néng)能(néng)夠勝任現職工(gōng)作(zuò)，而隻是與其他(tā)勞動者存在差距而已。故不符合《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)勞動合同法》第四十條第二款規定的用(yòng)人單位可(kě)以單方解除勞動合同的法定條件，因此用(yòng)人單位不能(néng)據此單方解除勞動合同。本案屬于違法解除勞動合同情形，應當按照《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)勞動合同法》第八十七條規定，向勞動者支付經濟補償标準二倍的賠償金。
《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)勞動合同法》第四十條第（二）項規定，勞動者不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)的，經調崗或培訓後仍不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)的，用(yòng)人單位可(kě)以解除勞動合同。根據該條規定，用(yòng)人單位隻有(yǒu)在證明勞動者存在二次“不勝任工(gōng)作(zuò)”的情況下，才能(néng)解除勞動合同。
相關法律規定
中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)勞動合同法(2012修正)
第三十九條 【用(yòng)人單位單方解除勞動合同（過失性辭退）】勞動者有(yǒu)下列情形之一的，用(yòng)人單位可(kě)以解除勞動合同：
（一）在試用(yòng)期間被證明不符合錄用(yòng)條件的；
（二）嚴重違反用(yòng)人單位的規章制度的；
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用(yòng)人單位造成重大損害的；
（四）勞動者同時與其他(tā)用(yòng)人單位建立勞動關系，對完成本單位的工(gōng)作(zuò)任務(wù)造成嚴重影響，或者經用(yòng)人單位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形緻使勞動合同無效的；
（六）被依法追究刑事責任的。
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第二十六條 【勞動合同的無效】下列勞動合同無效或者部分(fēn)無效：
（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（二）用(yòng)人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；
（三）違反法律、行政法規強制性規定的。
對勞動合同的無效或者部分(fēn)無效有(yǒu)争議的，由勞動争議仲裁機構或者人民(mín)法院确認。
第四十條 【無過失性辭退】有(yǒu)下列情形之一的，用(yòng)人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工(gōng)資後，可(kě)以解除勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工(gōng)負傷，在規定的醫(yī)療期滿後不能(néng)從事原工(gōng)作(zuò)，也不能(néng)從事由用(yòng)人單位另行安(ān)排的工(gōng)作(zuò)的；
（二）勞動者不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)，經過培訓或者調整工(gōng)作(zuò)崗位，仍不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)的；
（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，緻使勞動合同無法履行，經用(yòng)人單位與勞動者協商(shāng)，未能(néng)就變更勞動合同内容達成協議的。
第八十七條 【違反解除或者終止勞動合同的法律責任】用(yòng)人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償标準的二倍向勞動者支付賠償金。
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第四十七條 【經濟補償的計算】經濟補償按勞動者在本單位工(gōng)作(zuò)的年限，每滿一年支付一個月工(gōng)資的标準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工(gōng)資的經濟補償。
勞動者月工(gōng)資高于用(yòng)人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民(mín)政府公(gōng)布的本地區(qū)上年度職工(gōng)月平均工(gōng)資三倍的，向其支付經濟補償的标準按職工(gōng)月平均工(gōng)資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工(gōng)資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工(gōng)資。
用(yòng)人單位以“勞動者不勝任工(gōng)作(zuò)為(wèi)由
解除勞動合同”的風險提示
用(yòng)人單位以勞動者不勝任工(gōng)作(zuò)為(wèi)由解除勞動合同，必須證明該勞動者不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)，并對該勞動者進行了調崗或培訓；該勞動者經調崗或者培訓後仍然不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)，亦即二次“不勝任工(gōng)作(zuò)”；用(yòng)人單位應對上述各步驟承擔舉證責任并向仲裁委提供相應的證據材料。
如用(yòng)人單位不能(néng)證明勞動者不勝任工(gōng)作(zuò)，或用(yòng)人單位未經法定的程序（對勞動者進行調崗或培訓；提前一個月通知勞動者或支付一個月的工(gōng)資），則應屬于違法解除勞動合同。
用(yòng)人單位“末位淘汰”制度
實施風險提示
不少用(yòng)人單位會采用(yòng)“末位淘汰”制度，以達到獎優懲劣、激勵員工(gōng)、保證公(gōng)司效能(néng)的目的。但在使用(yòng)此制度時，需避免法律風險。
末位淘汰不屬于法定解雇事由，且末位淘汰從法律上僅可(kě)以理(lǐ)解為(wèi)從本崗位上淘汰下去，而不能(néng)理(lǐ)解為(wèi)從公(gōng)司淘汰出去。可(kě)以在勞動合同中(zhōng)約定或企業的規章制度中(zhōng)規定，隻要勞動者在業績方面居于末位，用(yòng)人單位就有(yǒu)權單方變更勞動合同的内容，對勞動者給予降級、降職、免職、調整工(gōng)作(zuò)崗位、待崗培訓等形式的處理(lǐ)。
用(yòng)人單位僅依據末位淘汰制解雇勞動者屬于違法解除勞動合同行為(wèi)，但據此變更勞動合同并不違反法律規定。末位淘汰制是企業行使經營管理(lǐ)自主權、用(yòng)工(gōng)自主權的重要手段，通過設置科(kē)學(xué)、合理(lǐ)的考核指标體(tǐ)系對員工(gōng)進行考核，以此對員工(gōng)進行有(yǒu)效區(qū)分(fēn)，實現選賢任能(néng)、獎優懲劣的管理(lǐ)目的。但用(yòng)人單位依據考核排名(míng)變更勞動合同也不是沒有(yǒu)任何限制，如果該項變更措施缺乏相應的實體(tǐ)和程序要件，在司法審查中(zhōng)仍可(kě)能(néng)确定其不合法性。
第一，是否在勞動合同中(zhōng)約定或形成規章制度。在勞動合同中(zhōng)直接做約定是最為(wèi)方便有(yǒu)效的，可(kě)以确認其合法性。但很(hěn)多(duō)用(yòng)人單位的勞動合同為(wèi)适用(yòng)所有(yǒu)崗位的固定模版，且末位淘汰的績效制度，也往往是用(yòng)人單位根據經營狀況才啓動的突發性管理(lǐ)手段，通常在簽訂合同之後發生，所以會以企業規章制度形式出現，如果是此種情形，因屬于涉及勞動者切身利益的重大事項，如若對勞動者有(yǒu)約束力，應符合以下幾個方面要件：
1、制定程序合法。用(yòng)人單位需就制度提出草(cǎo)案，聽取意見，與工(gōng)會或者職工(gōng)代表平等協商(shāng)确定後，經職工(gōng)代表大會或者全體(tǐ)職工(gōng)讨論。
2、履行告知義務(wù)。用(yòng)人單位應當将制度具(jù)體(tǐ)内容予以公(gōng)示，或者直接告知勞動者，通常可(kě)采取規章制度培訓、簽發或者作(zuò)為(wèi)勞動合同附件等形式。
3、内容不違反國(guó)家法律、法規規定。
第二，考核标準是否科(kē)學(xué)、合理(lǐ)。雖然考核标準屬于公(gōng)司内部管理(lǐ)事項，司法一般不予幹涉，但若考核标準十分(fēn)不合理(lǐ)，則也會納入司法審查。比如缺乏客觀、可(kě)量化的具(jù)體(tǐ)标準和指标或者屬于純主觀的同事互評，無法如實反映勞動者的能(néng)力，極有(yǒu)可(kě)能(néng)産(chǎn)生不公(gōng)平的排名(míng)結果，這樣的考核制度則會喪失合理(lǐ)性，不能(néng)作(zuò)為(wèi)用(yòng)人單位變更勞動合同的依據。
第三，是否違反特殊法律規定。對于用(yòng)人單位依據末位淘汰制變更勞動合同效力的審查，還需要結合法律、法規關于勞動合同變更的特殊規定。比如用(yòng)人單位雖然可(kě)以将排名(míng)末位的勞動者調整至能(néng)力要求相對較低的崗位上，但這并不意味着可(kě)以随意調整，新(xīn)崗位仍應與勞動者自身的素質(zhì)與能(néng)力相匹配。例如将一個高級管理(lǐ)崗位調整至保潔保安(ān)崗位，該調整顯然不具(jù)有(yǒu)合理(lǐ)性。又(yòu)如用(yòng)人單位對排名(míng)末位的勞動者降薪處理(lǐ)，降薪後勞動者的收入低于當地的最低工(gōng)資标準和集體(tǐ)合同規定的标準屬于違法。
末位淘汰制度下
出現以下兩種情形
用(yòng)人單位可(kě)以單方解除勞動合同
1、末位——調崗/培訓——再次考核末位——不能(néng)勝任解除。
在此情況下，如勞動者确實因不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)而處于末位被用(yòng)人單位調整工(gōng)作(zuò)崗位或者培訓，勞動者經再次考核仍然因不能(néng)勝任工(gōng)作(zuò)而考核處于末位，用(yòng)人單位依法解除勞動合同，于法有(yǒu)據。
2、末位——降職、降級、免職、調崗——不服從管理(lǐ)——解除。
此種情況下，用(yòng)人單位根據考核成績對将排名(míng)末位的勞動者作(zuò)出降職、降級、免職或者調崗決定，如果勞動者對該決定有(yǒu)異議并拒絕通過合理(lǐ)途徑解決，反而采取曠工(gōng)、拒絕到新(xīn)崗位工(gōng)作(zuò)或者辱罵、毆打上級領導等不服從管理(lǐ)的對抗行為(wèi)，行為(wèi)惡劣、情節嚴重的，此時出現了用(yòng)人單位可(kě)單方解除勞動合同的新(xīn)情形——嚴重違反用(yòng)人單位的規章制度或者嚴重違反勞動紀律，此時用(yòng)人單位以此為(wèi)由解除勞動合同，于法有(yǒu)據。
撰稿人
